Em voto favorável a Lula (contra a prisão), Marco Aurélio Mello também defendeu que a prisão só pode ocorrer ao final do processo, com base na regra da Constituição segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado.
"Não abre esse preceito campo a controvérsias semânticas. Não posso ver na cláusula um sentido ambíguo", disse, negando que a regra seja uma "jabuticaba" - algo que só exista no Brasil.
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Ele também disse que eventual demora no julgamento final não justifica a relativização da presunção de inocência. Defendeu que a Justiça se torne mais rápida para julgar os casos.
"Que o Estado se aparelhe para entregar a prestação jurisdicional a tempo e modo, mas não se pode articular com uma deficiência para simplesmente dizer-se que, aí, é possível inverter-se, como ressaltei, a ordem natural do processo-crime", afirmou.
"Uma deficiência do Estado, a revelar o emperramento da máquina judiciária em termos de entrega final da prestação jurisdicional, não pode levar ao menosprezo que se contém em termos de garantia na Constituição Federal", completou em seguida.
Marco Aurélio também chamou a atenção para a hipótese de alguém preso após condenação em segunda instância ser solto após uma absolvição. "Ninguém devolve à pessoa, ao homem, a liberdade perdida".